ARTÍCULO 438. ADMISIÓN EXCEPCIONAL DE LA PRUEBA DE REFERENCIA. Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante:
a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación;
b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar;
c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar;
d) Ha fallecido.
También se aceptará la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen regist radas en escritos de pasada memoria o archivos históricos.
CORTE CONSTITUCIONAL La Corte Constitucional, mediante sentencia C-144 de 2010, resolvió declarar EXEQUIBLE, por los cargos propuestos, la proposición normativa que se destaca en letra cursiva.
CSJ. Radicado 36023 (21-09-11) Con ponencia del Magistrado FERNANDO CASTRO CABALLERO, la Corte Suprema de Justicia resolvió el siguiente problema jurídico:
¿es procedente admitir en el juicio la declaración anterior rendida por la madre de la víctima, ante la imposibilidad de localizarla por haber salido del País, por ajustarse tal hipótesis a lo descrito en el literal b) del artículo 438, como “evento similar”?
Para resolverlo la Corte precisó en qué términos puede aceptarse la falta de localización del declarante o su desaparición voluntaria, como causa de admisibilidad de una declaración rendida fuera del juicio. También advirtió que por la naturaleza adversarial del sistema, se impone a las partes el deber de hacer que sus testigos, ya sea de cargo o de descargo, comparezcan al juicio, sin que dicha obligación pueda ser traslada al funcionario judicial, quien aunque tiene el compromiso de tomar las medidas coercitivas necesarias para contar con los declarantes en el desarrollo del juicio oral, es a las partes a quienes de primera mano les corresponde garantizar que sus deponentes estén presentes en las audiencias y cumplan con el compromiso consagrado en el artículo 383 de la norma procesal penal, sobre el deber de declarar.
Según la Corte, dicha obligación no se suple simplemente con suministrar la ubicación exacta con el fin de que la administración de justicia cite a la persona que debe declarar, sino que la parte tiene que desplegar todo tipo de actividades encaminadas a la localización del testigo, cuando ésta se desconoce, o conociéndose, el testigo es renuente a comparecer, poniendo en conocimiento del juez dicha situación, en orden a que ejerza los poderes a los que se refiere el artículo 384 del estatuto en mención, esto es, se disponga la conducción del deponente por intermedio de la Policía Nacional.
Agregó la Corporación: "El compromiso de garantizar la presencia de los testigos, se torna más exigente para la Fiscalía por contar con los medios e infraestructura necesaria para conocer la ubicación de una persona, de allí que el juez deba acudir a criterios de razonabilidad con el objeto de determinar las posibilidades con las que cuenta la parte para cumplir con su deber de informar la localización exacta del declarante y si le era viable desplegar algún tipo de actividad para lograr su comparencia, además de la exigibilidad de informarle al juez de conocimiento la necesidad de ordenar la conducción del deponente."
"En tal medida, si se pretende incorporar al juicio un medio de convicción de referencia, por presentarse como “evento similar” a los previstos en el literal b) del artículo 438 como la desaparición voluntaria del declarante o su falta de localización, tendrá que valorar el juez de conocimiento los aspectos antes reseñados, con el fin de que la admisibilidad de declaraciones vertidas fuera del juicio, no se convierta en la excusa para que se tengan como prueba de referencia aquellas en las que el testigo se niega a comparecer o simplemente se desconoce su paradero, sin que se advierta el mayor esfuerzo de la parte que pretende aportar el testimonio para la consecución de los datos de ubicación del deponente, o el despliegue de actividades para garantizar su asistencia al proceso, y una vez se haya agotado el trámite para la conducción del testigo."
"Una vez el juez de conocimiento verifique objetivamente las anteriores circunstancias, es posible que admita la aducción de una prueba de referencia, cuya práctica debe someterse a las reglas probatorias del juicio, esto es, la declaración ha de ser incorporada a través del testimonio del funcionario o investigador que la recaudó, previa la solicitud de la parte que la ofrece al funcionario judicial para que la decrete, y el peticionario desarrolle la argumentación necesaria, en orden a justificar el hecho de que el testigo no pueda comparecer al juicio, con el traslado respectivo de la petición para que las demás partes e intervinientes se pronuncien y pueda ejercer su derecho de contradicción."
Para la Corte la incorporación de la declaración vertida por fuera del juicio, requiere de la práctica del testimonio del investigador que la recaudó. Si ello no se cumple, esas declaraciones anteriores no pueden fundamentar ningún juicio de valor encaminado a demostrar la materialidad del delito o la responsabilidad del procesado, por tratarse de una prueba de referencia ilegal.
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