ARTÍCULO 351. MODALIDADES. [Artículo CONDICIONALMENTE exequible] La aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación, comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible, acuerdo que se consignará en el escrito de acusación.
También podrán el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias. Si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo. Para efectos de la acusación se procederá en la forma prevista en el inciso anterior.
En el evento que la Fiscalía, por causa de nuevos elementos cognoscitivos, proyecte formular cargos distintos y más gravosos a los consignados en la formulación de la imputación, los preacuerdos deben referirse a esta nueva y posible imputación.
Los preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales.
Aprobados los preacuerdos por el juez, procederá a convocar la audiencia para dictar la sentencia correspondiente.
Las reparaciones efectivas a la víctima que puedan resultar de los preacuerdos entre fiscal e imputado o acusado, pueden aceptarse por la víctima. En caso de rehusarlos, esta podrá acudir a las vías judiciales pertinentes.
COMENTARIO. - Para la aplicación de este artículo debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 199, numeral 7o. de la Ley 1098 de 2006,'Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia' que a la letra dice: '...Cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, se aplicarán las siguientes reglas:... 7. No procederán las rebajas de pena con base en los “preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado”, previstos en los artículos 348 a 351 de la Ley 906 de 2004.
...'
- De igual manera debe tenerse de presente el art. 26 de la ley 1121 de 2006, que reza: "...EXCLUSIÓN DE BENEFICIOS Y SUBROGADOS. Cuando se trate de delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, no procederán las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión, ni se concederán subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de la pena, o libertad condicional. Tampoco a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea eficaz..." Esta norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-073-10 según Comunicado de Prensa de la Sala Plena de 10 de febrero de 2010, Magistrado Ponente Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. Para la Corte "la exclusión de beneficios y subrogados penales en materia de terrorismo, no sólo no desconoce el derecho a la igualdad, sino que se inscribe en el cumplimiento de las obligaciones internacionales que Colombia ha adquirido con otros Estados."
CORTE CONSTITUCIONAL. - Artículo declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE, por los cargos analizados, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-516-07 de 11 de julio de 2007, Magistrado Ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño; 'en el entendido que la víctima, también podrá intervenir en la celebración de acuerdos y preacuerdos entre la Fiscalía y el imputado o acusado, para lo cual deberá ser oída e informada de su celebración por el fiscal y el juez encargado de aprobar el acuerdo'.
JURISPRUDENCIA CSJ. PROHIBICION DE BENEFICIOS En la sentencia dictada dentro del radicado 31063 (8-07-09) M.P JORGE LUIS QUINTERO MILANES, la Corte dijo: "...el proceso contemplado en la Ley 906 de 2004 previó que sólo un porcentaje mínimo de los trámites llegaría a sentencia cumpliéndose con todas las etapas. De ahí que se haya reglado para culminar, de manera anticipada los procesos, entre otros, los institutos de allanamiento a los cargos, los preacuerdos celebrados entre el imputado o acusado, según el caso, y el principio de oportunidad. No obstante, en virtud a la política criminal que ha implementado el Gobierno Nacional, consideró que para determinados eventos los imputados o acusados, según el caso, no tendrían derecho a beneficios y subrogados, así como también a mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad.
En efecto, dicha exclusión se advirtió inicialmente frente a los delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos al expedirse la Ley 1121 de 2006, por la cual se dictan normas para la prevención, detención, investigación y sanción de la financiación del terrorismo y otras disposiciones...Posteriormente, con la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia), el legislador en el artículo 199 fue más explícito y contempló en los numerales 7° y 8° que cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, punibles contra la libertad, integridad y formación sexuales o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes...Vale destacar que la Sala, entre otros, mediante decisión del 17 de septiembre de 2008, adoptado en el radicado 29901, concluyó que cuando el legislador hace referencia que no procederá rebaja de pena con base en preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado, también debía hacerse extensivo al allanamiento a cargos no obstante aceptar que dichos institutos son distintos desde el punto de vista estructural.Y, por último, el legislador expidió la Ley 1142 del 28 de junio de 2007, mediante la cual en su artículo 32 adicionó a la Ley 599 de 2000 el artículo 68 A y regló:
“Exclusión de beneficios y subrogados. No se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad de suspensión condicional de la ejecución de la pena o libertad condicional; tampoco la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que ésta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores”.
JURISPRUDENCIA CSJ.¿Puede el juez de conocimiento optar por promover entre las partes la modificación o el reajuste en audiencia de los términos de un preacuerdo, en lugar de proceder a la no aprobación o al rechazo del mismo?
"La respuesta, para la Sala, tiene que ser a todas luces negativa, pues, como ya se adujo en acápites anteriores, el principio acusatorio implica una rígida separación entre el juez y las partes, de manera que, si el funcionario advierte un error en la calificación jurídica de la conducta, lo que tendrá que hacer de manera inmediata en la audiencia de control será rechazar el respectivo acuerdo, para así propiciar la realización de otro que respete la consonancia predicable entre la imputación fáctica y la imputación jurídica, o bien la continuación ordinaria del proceso, pero si por el contrario no adopta decisión alguna e interviene de cualquier otro modo para alterar tal calificación, lo único que haría sería alterar el equilibrio procesal entre la acusación y defensa, en detrimento de la imparcialidad que le es exigible.
En efecto, si la intervención informal del juez está dirigida a modificar los límites punitivos del acuerdo en detrimento de los intereses del procesado, estaría actuando en pro de la función que le asiste a la Fiscalía como órgano de persecución. En cambio, si interviene para mejorar la situación jurídica del acusado en el acuerdo, estaría evidenciando un interés de índole particular en el proceso.
En cualquiera de estas dos situaciones, el funcionario, además de vulnerar ostensiblemente la imparcialidad, estaría desconociendo el presupuesto primordial del principio acusatorio, según el cual en el proceso penal nadie puede ser juez y parte al mismo tiempo.
En otras palabras, cuando el juez en ejercicio del control de legalidad obra en defensa de los derechos y garantías fundamentales, tiene que hacerlo siempre y en todos los casos mediante la adopción de decisiones, es decir, mediante providencias debidamente motivadas y susceptibles del ejercicio del derecho de contradicción, así como del principio de doble instancia, y de ninguna manera por intermedio de comportamientos informales, por lo demás no contemplados en la ley, que susciten alteraciones sustanciales en los términos de una negociación, que como tal es del resorte exclusivo de las partes, esto es, tanto del acusado y el defensor como del representante del organismo acusador.
Ahora bien, en virtud del principio de oralidad y de la dinámica que debe regir el desarrollo de estas audiencias, lo anterior no significa que el funcionario de conocimiento esté en la imposibilidad de interrogar a las partes con el fin de aclarar aspectos relacionados con la adecuación típica de los hechos, o con cualquier otra circunstancia pertinente al trámite del preacuerdo, siempre y cuando su actuación no exceda de tal propósito, es decir, que no determine la modificación de la negociación, ni que desde el punto de vista de un espectador inteligente influya en la espontaneidad de la manifestación de culpabilidad por parte del acusado.
Lo recomendable, sin embargo, es que el escrito que haga las veces de acusación y que contenga los términos previamente acordados no necesite de aclaración, justificación o explicación alguna, y que desde la perspectiva de la estricta jurisdiccionalidad del sistema vislumbre todos los argumentos de hecho y de derecho que sean necesarios para establecer la correspondencia predicable entre la imputación fáctica atribuida en la audiencia de formulación y la imputación jurídica que figure en el documento." SALA DE CASACION PENAL, RAD. 29979 del 27 de Octubre de 2010. M.P JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JURISPRUDENCIA CSJ. La teleología de los preacuerdos
"La teleología de los preacuerdos y de la aceptación pura de cargos radica en que deben tramitarse con total apego a la legalidad, porque de otra manera no pueden ser aprobados por el juez.
En suma, en materia de recursos ordinarios es procedente apelar la sentencia del juez que aprueba, imprueba o anula un acuerdo (A quo), con las restricciones lógicas en fallos aprobatorios (prohibición de retractación, artículo 293, inc. 2 de la ley 906 de 2004) .
Cuando el Tribunal (Ad quem) imprueba el preacuerdo en fallo de segunda instancia –como en este caso, mediante la declaración de nulidad parcial-, contra tal decisión interlocutoria, como ya se dijo, no existe recurso alguno; sin embargo, ello no equivale a decir que se atente contra las garantías defensivas porque –se insiste- la nulidad no pone fin al objeto del proceso porque no tiene carácter de sentencia sino de auto (antes interlocutorio).
El funcionario que aprobó un preacuerdo que luego es anulado por el juez no queda impedido para conocer del proceso" CSJ. SALA DE CASACION PENAL. RAD. 27759 (12-09-07)M.P. ALFREDO GOMEZ QUINTERO
JURISPRUDENCIA CSJ. RETRACTACION EN LOS PREACUERDOS
"De conformidad con el inciso 2º del artículo 293 de la Ley 906 de 2004 -precisamente en aras de la efectividad del principio dispositivo que rige el sistema procesal penal de partes que actualmente impera en Colombia-, es posible desistir o retractarse del preacuerdo celebrado, siempre y cuando éste no haya sido aprobado por el operador judicial de conocimiento." CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RAD.28298 (23-01-08)MAGISTRADO PONENTE, AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
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